디지털 포렌식 최량증거원칙(最良證據原則, Best evidence rule)

최량증거원칙

最良證據原則, Best evidence rule

미국 증거법상 원칙으로

녹취나 서면 증거를 채택할 때 최량의 증거 보통 원본을 우선하며,

구두진술은 원본이 더 이상 존재하지 않을 때 채택하는 원칙이다.

개요

미국 증거법상 원칙으로 녹취나 서면증거를 채택할 때 최량의 증거 보통 원본을 우선하며 구두진술은 원본이 더 이상 존재하지 않을 때 채택한다는 원칙이다. 원본문서원칙(original document rule)으로도 불린다. 미국 연방증거법 제1002조는 "서면, 녹음, 사진의 내용을 증명함에는 서면, 녹음 또는 사진의 원본이 요구된다. 단 이 법이나 의회가 달리 정한 경우에는 그러하지 아니하다."고 규정하고 있다. 원본문서원칙(original document rule)으로도 불린다.

원칙을 적용하지 않는 경우

• 서면증거와 관련 없이 존재하는 사실을 입증하는 경우 구두진술로 충분하다. 예를 들어 출생, 결혼, 사망사실은 출생신고서, 혼인신고서 등을 제출할 필요없이 구두진술로 족하다.
• 서면증거가 당 사건과 관련성이 낮은 경우 원칙을 적용하지 않는다.
• 원본이 방대하고 제출이 번거로울 경우 원칙적용을 배제할 수 있으나 요구시 제출하여야 한다.
• 공공기관의 기록의 경우 잦은 제출요구로 인해 원본이 멸실되는 것으로 막기 위해 대조필을 거쳐 등본을 증거로 제출하는 것이 가능하다.

사례

• 마약 소지혐의으로 기소된 딕의 재판에서 증인 필은 약통에 "필로폰"이라고 크게 쓰여 있었다. 만약 약통이 현재 존재하지 않는다면 원본 약통의 제출없이도 필의 증언이 증거능력을 가진다.

한국 형사소송법

• 최량증거의 법칙은 직접심리주의와 대단히 유사하다. 직접심리주의는 사실을 직접 경험한 사람의 '진술'에 주목함에 대하여 최량증거의 법칙은 진술증거를 넘어서서 그 밖의 서면, 녹음, 사진까지 대상으로 한다. 최량증거의 법칙의 관점에서, 복사물이나 출력물이 증거로 제출된 경우에 있어서는
• 원본이 존재하거나 존재하였을 것
• 원본의 제출이 불가능하거나, 현저히 곤란하였을 것
• 원본을 정확시 전사하였을 것
• 등의 기본적 전제요건으로 갖추어져야 한다.

미국법

• 컴퓨터에서 출력한 문서의 경우 비록 컴퓨터의 원본데이터를 종이에 인쇄한 것이지만 출력물 역시 원본으로 본다.

전자증거의 증거능력 I 

-전자증거의 수색·검증, 압수와 위법수집증거배제-

1. 전자증거의 수집 및 이용에 대한 기본 관점 설정

   삶을 살아가면서 닥쳐오는 문젯거리를 대하는 기본태도를 분명하게 견지하고 있으면 해답을 찾기가 쉬워지는 법이다. 우리가 전자 증거의 증거능력과 증거조사 방안이라는 쟁점을 해결함에 있어서도 기본 시각을 설정하면 문제 해결은 쉬워진다. 이 나라라는 헌법공동체에 살고 있는 우리 모두에게 공동체적 삶과 그에서 파생되는 문젯거리들을 해결하는데 빛을 던져주는 것은 바로 헌법에 명문으로 쓰여 있는 사항이다. 거기에 덧붙여 헌법이론상으로 도출되는 여러 원칙이라고 할 것이다. 아울러 형사소송법(이하 ‘법’이라 함은 형사소송법을 일컫는다.)에 명문으로 규정되어 있는 사항들이 그 헌법원칙을 보충하는 원칙으로 기능하여야 할 것이다. 적절하게 지적하듯 오늘날은 전자 증거의 생성에 거의 모든 국민들의 삶이 연결되어 있는 시대라고 할 수 있다. 2011년 말을 기준으로 우리나라의 초고속 무선인터넷 보급률은 100.6%를 기록, OECD 34개국 중 1위를 차지했다고 한다(‘OECD 브로드밴드 통계’보고서, 연합뉴스 2012. 7. 22.자 인터넷 기사 참조). 또한, 2011년 11월 세계은행이 발표한 기업환경보고서에서 한국의 사법제도는 룩셈부르크에 이어 세계 2위를 차지하는 세계 최고 수준에 이르렀으며, 전자소송제도가 그에 크게 기여하였다고 한다(동아일보 2012. 6. 28.자 C07면 기사 참조). 이처럼 오늘날 우리 한국 사회에서 전자증거의 생성 및 유통은 우리 국민들의 삶을 결정하는 중요한 기반이 되었다.

그러한 전자 증거를 대하는 기본태도로서 크게 두 가지로 대별하여 관점을 세워 볼 수 있을 것이다. 그 하나는, 전자 증거는 생성주체에 의해 공개될 것을 당연한 전제로 하고 있다고 생각하고, 또 취약성이나 변조용이성 등 전자 증거의 특징을 어쩔 수 없는 것으로 체념하면서, 전자정보의 자유로운 유통을 조장하는 방향으로 법해석을 하고 법을 운용하자고 주장하는 입장이다. 다른 하나의 입장은, 아무리 전자정보 기술이 발전하였다고 하여도 여전히 국민들이 삶 속에서 누려야 하는 전통적인 기본권을 최대한 보장하는 방향으로 나아가야 한다고 보는 관점이다. 위 두 입장 중 어느 입장도 다 근거 있는 입장이라고 할 수 있으되, 특히 형사절차에서 전자 증거를 수사기관이 수집하고, 법원이 이를 재판절차에서 이용하면서 헌법의 하위규범인 형사소송법을 해석함에 있어서는 후자의 입장을 택하지 않을 수 없다고 본다. 여러 기술적인 cleverness나 수사상 필요하다는 단순 논리, 범인은 처벌해야 하고 실체적 진실은 밝혀져야 한다는 전체주의적 사고방식만에 근거하여 헌법의 기본가치를 훼손하는 논리를 주장할 수는 없다. 특히 형사공판절차에서 증거조사를 하기 위한 전제로 전자 증거의 증거능력 요건을 설정함에 있어서나 증거능력 있는 증거에 대하여 증거조사를 함에 있어서도 이런 기본 시각을 견지하여야 한다. 헌법이나 형사소송법으로 인정되어 온 전통적인 증거법칙은 위법수집증거배체법칙, 전문증거의 배제, 반대신문권의 보장, 무기평등 원칙 구현, 공정한 재판을 받을 권리의 보장 등이 될 것이다.

나아가 실체적 진실을 발견하고 신속한 재판진행을 도모하여야 한다는 소송법적 이상도 구현하도록 애써야 한다. 언뜻 모순되어 보이는 이러한 여러 이상을 함께 구현하는 기준점은 바로 법률에 명시적으로 규정되어 있는 사항이다. 이러한 증거법 규정을 가급적 법률 문언 그대로 이해하고, 법률에 규정이 없는 것을 함부로 해석론으로 보충하려고 하지 않는 태도를 취하여야 한다. 그렇게 함으로써 피고인의 방어권을 보장해 주고, 소추 측에게 실체적 진실 발견을 위한 증거를 용이하게 제출할 수 있게 해 주어서 결국 공정하면서도 효율적이며 신속하게 형사공판을 진행할 수 있기 때문이다.

2. 전자증거의 수색·검증, 압수와 위법수집증거 배제법칙 적용

전자 증거의 증거능력에 관하여 전문법칙보다 먼저 고찰되어야 할 부분이 위법수집증거 배제법칙이므로 이 분야부터 먼저 살펴보기로 한다.

가. 증거능력 배제기준

   필자는 헌법상 비례의 원칙 적용이나 형소법상 강제처분 법정주의 및 최소침해의 원칙 등 적용을 위해 전자 증거의 수색·검증, 압수에 관한 관련성의 원칙을 적용해야 함을 누누이 강조해 왔고, 이어 대법원 전교조 사건 재항고 결정이 있었으며(발표문 8쪽 이하의 2011. 5. 26.자 2009모1190사건), 올해 1.1.부터 시행된 개정 형소법과 곧이어 시행된 형사소송규칙으로 입법화되기까지에 이르렀다(법 제106조 제1항 본문, 제107조 제1항, 제109조 제1항, 제215조, 규칙 제108조 제1항), 그런데도 관련성 없는 증거가 수집되었을 때 그 관련성 없는 전자 증거나 나아가 관련성 있는 전자 증거를 위법수집증거로 배제하는 기준은 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체판결이 제시한 바와 같다고 할 것이다. 위 전원합의체 판결은 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없고, 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없으되, 실체적 진실 규명을 통한 정당한 형벌권의 실현도 헌법과 형사소송법이 형사소송 절차를 통하여 달성하려는 중요한 목표이자 이념이므로, 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정을 전체적ㆍ종합적으로 살펴 볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보고 있다.

전자증거의 증거능력과 관련하여 위 대법원 판결이 제시한 위법수집증거 배제기준을 구체적으로 설정해보면 다음과 같아야 할 것이다[이하는 졸고, 전자정보의 수색·검증, 압수에 관한 개정 형사소송법의 함의, 2012.2.17.자 한국형사소송법학회 발표문 47쪽에 의함)].

일부 무관한 전자정보가 수집되었다고 해서 당연히 증거능력이 부정된다고 할 수 없다. 단, 관련성 있는 전자정보만을 수집하도록 노력하였음이 전제되어야 한다. 영장청구 및 발부, 집행 등의 모든 단계에서 그 노력이 계속되었어야 한다. 개정법을 준수하기만 한다면 관련성 있는 증거의 증거능력이 부인되는 일은 없을 것이다. 그러나 관련성 있는 증거도 증거능력을 부정해야 할 때가 있다. 과다하게 많은 관련성 없는 증거를 수집한 경우가 이에 해당한다. 객관적, 주관적, 시간적 관련성 요건에 대한 고려를 전혀 하지 않은 때일 것이다. 아니면 너무 방만하게 수색·검증, 압수 영장청구, 그 발부 및 집행이 되었을 때일 것이다. 그렇게 압수된 관련성 있는 증거는 다른 무관증거로 인해 증거능력이 부정되는 것이다.

압수 후 정보주체에게 통지를 하지 않은 경우에도 증거능력이 부정된다. 수색·검증, 압수절차에 참여권을 보장하지 않은 때에도 같다. 국가가 피고인의 정보결정권을 침해하면서 할 최소한의 배려를 하지 않았다. 알려주었더라면 피고인은 자기를 방어할 기회를 얻었을 것이기 때문이다.

영장주의를 위반하여 수집한 증거의 증거배제 예외도 인정하기 어렵다. A 범죄와 관련된 정보만을 대상으로 한 영장을 집행하는 경우이다. 그 집행 중 B범죄에 대한 정보를 수사기관이 선의(good faith)로 발견했다. 또는 눈으로 뻔히 보이는(plain view) 범죄정보를 발견하였다. 그렇다고 해도 영장 없이 이를 출력·복제하였다면 증거능력을 부정해야 한다. 우리 법은 제217조에서 긴급압수·수색을 규정하고 있으므로 이러한 경우에도 영장은 있어야 하는 것이다. 헌법 제12조 제1항은 ‘누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색검증·압수……을 받지 않는다’는 강제처분 법정주의를 규정하고 있다. 헌법 제12조 제3항은 영장주의의 예외로 육안의 원칙을 규정하고 있지 않으며, 모든 체포·구속·압수·수색에 대해 사전영장주의 원칙 및 사후영장의 예외를 규정하고 있을 뿐이다. 아예 영장을 발부받지 않은 상태에서 압수·수색 등의 강제처분을 할 수 있다고 규정하고 있지는 않다[졸고, ‘電子情報에 대한 基本權保障과 位置情報追跡 搜査權’, 헌법논총(2010), 569쪽 참조]. 그렇지 않으면 영장주의를 잠탈한다. 일반적, 포괄적 영장을 허용하는 셈이 되기 때문이다. 수사기관의 선의라는 주관적 요소의 입증도 어렵다. 우리 법에 이미 도입된 제도도 있기 때문이다(긴급압수수색). 그러나 전자정보를 획득할 수 없는 긴급상황은 인정해야 한다. 미국 법원이 인정하는 Exigent circumstance를 인정할 수 있는 것이다. 전자정보의 소거, 개변 등 증거인멸이 급박한 경우가 이에 해당한다. 그러나 너무 예외 인정에 초점을 맞출 수는 없다. 언제나 관련성 원칙을 준수하도록 해야 한다. A 범죄만에 대한 수사를 할 때에도 그와 관련 있는 증거만이 대상이다. 이는 객관적 관련성의 측면이다. 그 증거만을 수색검증·압수하라고 하는 판이다. 그런데 항차 B범죄 관련증거까지도 압수하라고 할 수는 없는 노릇이다.

피고인 a에 관해 수집한 전자정보를 피고인 b에 대해 사용할 수도 없다. 이것은 주관적 관련성을 위반하는 것이기 때문이다. 대법원도 적법한 절차에 의하여 허가받은 통신제한조치의 범위에 포함되어 있는 감청내용이라고 하더라도 통신제한조치의 목적이 된 대상범죄와의 구체적인 관련성이 소명되지 않으면 그 감청결과를 다른 사람이나 다른 범죄사실의 증거로 사용할 수 없다고 한다(대법원 2002. 10. 22. 선고 2000도5461 판결).

나. 통째로 하는 전자정보 압수?

   사람에 따라서는 전자정보 저장매체의 원본압수나 그 원본에 있는 데이터를 통째로 압수하는 하드카피나 이미징 방법을 허용해야 할 사안이 반드시 있다며, 범죄관련성 여부를 묻지 않고 통째로 하는 전자정보의 수색·검증, 압수가 원칙적인 방법이 되어야 할 것처럼 주장한다. 나아가 영장담당 판사가 영장집행방법까지 영장에 기재하여 수사활동을 통제할 근거가 없다는 주장도 펼친다. 이와 관련하여 저장매체 원본을 압수할 수 있는 경우를 열거하고 집행방법에 관한 판단을 수사기관에 맡기자는 법 개정 움직임도 있다.

그러나 전자정보 저장매체 원본 자체의 압수나 하드카피, 이미징 기법은 범죄혐의사실과 무관한 전자정보의 수색·검증, 압수를 허용하는 것이다. 그러한 전자정보 압수는 수사필요성만에 근거하여 전자정보를 둘러싼 헌법상의 기본권을 관련성 또는 비례성 등의 헌법원칙을 위반하는 방법으로 침해한다. 그뿐만 아니라, 전자정보로 형성되는 민주적 기본질서를 침해하기도 한다. 그러므로 국가의 존립을 무너뜨릴 명백하고 현존하는 위협이 있는 범죄가 아닌 한, 그러한 수색·검증, 압수를 허용하는 영장을 발부해서는 안된다. 그것이 국민의 헌법상 기본권을 최종적으로 수호하는 보루인 법관의 헌법상 책무이다. 다수의 범죄유무관 정보가 혼재하는 전자증거의 특성상, 수사기관에 의한 압수영장의 집행절차 수행은 단순한 영장집행의 문제로 그치는 것이 아니다. 영장집행은 정보에 대한 기본권을 침해당하는 정보주체의 삶의 질을 파괴하는 정도에 이른다. 따라서 법관의 통제 없이 그 집행방법을 수사기관에 일임하는 입법형식이나 수사 실무를 허용해서는 안 된다. 수색·검증, 압수영장에 그 집행의 방법까지 명시할 권한과 책무가 영장담당 판사에게 있다고 해야 한다. 전자정보 저장매체 원본 압수를 느슨하게 허용하다 보면, 무엇이 원칙(관련성 있는 전자 증거만을 그 저장매체 소재지에서 압수해야 한다는 원칙, 법 제106조 제3항 본문)이고 무엇이 예외인지(저장매체 원본압수, 하드카피, 이미징에 의한 압수 등 통째로 하는 정보저장매체의 압수, 법 제106조 제3항 단서) 구별할 수 없도록 실무가 운용될 우려가 크다. 그렇게 하다 보면 대법원의 2009모1190결정의 취지를 위반할 우려가 크다. 그렇게 하다 보면 개정 법 제106조 제3항을 위반하는 사태가 원칙처럼 운영될 우려가 크다. 위법수집증거 배제원칙을 적용하여 그러한 영장이나 집행방법에 의해 취득한 전자증거의 증거능력을 판단함에 있어서도 이 점을 적극 고려하여야 한다.

다. 증거채부 기준

   전자증거의 관련성은 공판대상인 범죄와의 관련성이 인정되는 증거에 한하여 증거채택을 하여 조사할 수 있을 뿐이라는 점에서도 의의가 있다. 법원은 요증사실 인정에 무익한 전자 증거의 내용을 개별, 구체적으로 선별하여 자연적 관련성조차 없는 무의미한 전자증거에 대한 증거조사를 거부해야 한다. 이처럼 관련성은 증거채부 및 증거조사 실시 여부를 결정하는 중요한 기준이 되는 것이다.

전자증거의 증거능력 II

-진술증거 아닌 전자정보의 무결성·동일성과 증거법체계-

1. 증거능력 규정상 무결성·동일성의 체계적 지위

가. 서론

   대법원 2007.12.13. 선고 2007도7257 판결은 「압수물인 디지털 저장매체로부터 출력한 문건을 증거로 사용하기 위해서는 디지털 저장매체 원본에 저장된 내용과 출력한 문건의 동일성이 인정되어야 하고, 이를 위해서는 디지털 저장매체 원본이 압수시부터 문건 출력시까지 변경되지 않았음이 담보되어야 한다. 특히 디지털 저장매체 원본을 대신하여 저장매체에 저장된 자료를 ‘하드카피’ 또는 ‘이미징’한 매체로부터 출력한 문건의 경우에는 디지털 저장매체 원본과 ‘하드카피’ 또는 ‘이미징’한 매체 사이에 자료의 동일성도 인정되어야 할 뿐만 아니라, 이를 확인하는 과정에서 이용한 컴퓨터의 기계적 정확성, 프로그램의 신뢰성, 입력·처리·출력의 각 단계에서 조작자의 전문적인 기술능력과 정확성이 담보되어야 한다.」고 판시한다. 위 판시는 전자정보를 증거로 사용하기 위한 요건으로 전자정보 저장매체 원본내용이 압수시부터 출력시까지 변경되지 않았다는 무결성이 담보될 것을 요구하고, 또 전자정보 저장매체에 수록된 전자정보 원본과 그 출력물 사이의 동일성이 인정될 것을 요구하고 있다. 전자를 무결성이라고 하고 후자를 동일성이라고 한다. 이러한 무결성·동일성의 요건을 설정한 위 대법원 판결을, 전자증거에 적용되는 새로운 증거능력 요건을 설정하려는 시도를 한 판결로 이해할 수도 있다. 또는 기존의 증거법규정에 있는 증거능력 요건을 전자증거에 맞게 수정해 본 판결일 뿐이라고 이해할 수도 있다. 필자는 후자의 입장에서 전자증거의 무결성·동일성이 갖는 증거법 체계상의 지위를 고찰해 보고자 한다.

나. 체계상 지위의 불명료함

   우선 무결성과 동일성의 논의체계상 지위 또는 형사소송법의 증거법칙상 체계적 지위가 어떤지 위 대법원 판결문만으로 파악하기가 쉽지 않다. 체계가 분명하면 내용도 분명해진다. 집을 잘 지어 놓으면 그 안에 사는 사람도 반듯하게 보이는 것과 같다. 만약 무결성이나 동일성이 인정되는 증거란 위법수집증거가 아닌 증거를 의미한다고 본다면 이는 법에 명문으로 규정된 위법수집증거배제법칙 영역에 들어가는 부분이다. 만약 그것이 원본존재, 진정성립, 신용성 등 법정 증거능력요건과 같은 의미라면 그 각 요건 부분에서 논의해 주어야 한다. 만약 그것이 법상 요구되는 위 요건들과 구별되는 의미로 사용되어 보관의 연속성 chain of custody, 비변조성 등을 뜻하는 개념이라면 현행법이 인정하는 요건도 아니다. 그래서 해석론으로 어느 증거능력 판단 단계에서, 어느 정도로 입증해야 하는지를 정해야 하는데, 법에 명문의 규정이 없는 상태에서 그 규범적 근거를 찾기가 쉽지 않다.

필자는 우선적으로 전자 증거의 원본이 존재하고 이를 사본한 저장매체나 출력문서 사이의 동일성이 인정되어야 그 사본인 저장매체나 출력문서를 증거로 사용할 수 있다는 점에서 동일성은 증거능력의 요건으로 된다고 이해한다. 그러나 무결성은 그와 같은 동일성 인정을 위한 한 요소에 불과하고 동일성과 독립한 증거능력 요건이 되지는 않는다고 생각한다. 만약 무결성이 인정된다면, 즉, 전자증거 저장매체 원본을 압수하거나 그 전자증거를 하드카피나 이미징하여 사본인 전자파일을 만들어 이를 종이문서로 출력하는 일련의 과정에서 원본에 수록된 내용이 변경되지 않았음이 인정된다면, 결국 전자증거 원본과 그 사본파일 또는 출력문서 사이의 동일성이 인정되는 관계에 있다. 즉 무결성 자체의 인정이 중요한 것이 아니라 무결성 인정을 통해 동일성을 인정할 수 있기 때문에 무결성 인정 여부를 심리해 보는 것일 뿐이다. 순 논리적으로만 말한다면 무결성이 부인되어도 동일성이 인정될 여지도 있는 것이다. 그러나 무결성이 갖추어졌다고 하여도 동일성이 부정된다면 해당 전자증거 사본파일이나 출력문서를 증거로 사용할 수는 없다. 결국 전자증거의 사본(사본된 전자파일, 출력된 종이문서 등)을 증거로 사용하고자 할 때 요구되는 증거능력 요건은 동일성이다.

이러한 원본, 사본의 동일성 인정 이후의 증거능력 요건 구비 여부 판단단계에서 무결성이나 동일성은 진정성립, 신용성 등의 증거능력 요건을 인정하기 위한 사실요소로 기능하는 데 불과하고, 그 자체로서 독자적 증거능력 요건이 되지는 않는다. 이에 관해 다음과 같은 논리적 추론에 입각하여 무결성, 동일성의 체계론상 지위를 정해 볼 수 있겠다. 무결성·통일성의 체계론상 지위를 확정해 나가다 보면 자연스럽게 전자 증거의 증거능력을 심층적으로 고찰해 볼 수 있다.

2. 논리적 추론 순서

가. 원본과 사본의 문제

1) 증거제출 형식의 차이에 따른 구별

전자 증거의 증거능력 구비 여부를 판단함에 있어 가장 우선하여 고려할 사항은, 공소사실을 입증할 전자 증거가 어떤 형태로 제출되었느냐이다.

① 해당 전자 증거 원본 자체(예컨대 공소사실을 입증할 전자문서 파일이 저장된 USB 등 전자매체 그 자체)가 증거로 제출되었을 때 증거능력의 요건으로서 동일성, 무결성을 논할 수는 없다. 원본인 저장매체와 비교 대상이 없는 이상 동일성은 문제될 여지가 없고, 설령 동일성을 비교할 대상(예컨대 피고인이 따로 그 원본 자체를 사본해 둔 다른 파일이나 출력물)이 있다고 주장하면서 그 원본이 변조되었음을 다툰다고 하더라도 이는 무결성(보관의 연속성, 비변조성)을 다투는 것으로서 해당 저장매체 원본의 증명력을 탄핵하는 것에 불과하기 때문이다. 즉 전자 증거 원본 자체가 검사에 의해 증거로 제출되면 그 증거능력은 그대로 인정되는 것이고, 적어도 원본, 사본을 대조하면서 등장하는 무결성·동일성의 문제를 검토할 필요가 없는 것이다. 해당 저장매체에 공소사실과 무관한 정보가 다수 존재하고 있는 경우 위법수집증거로서 배제되어야 하는 것은 별개의 증거능력 인정 요건이다. 즉 원본인 전자 저장매체가 증거로 제출되면 무결성·동일성은 별도로 증거능력의 요건이 될 수 없다고 해야 한다. 그 이유 중 가장 중요한 것은 이를 증거능력의 요건으로 요구하는 형사소송법의 규정이 없다는 점이다. 나아가, 법이 요구하지도 않는 증거능력 요건을 설정한 다음 그 인정여부를 조사하느라 정작 중요한 유무죄의 본안 판단을 하는 절차가 지연될 수도 있기 때문이다. 특히 증거분리제출을 하는 요즘의 공판절차나, 증거능력 요건 심사자(판사)와 사실인정자(배심원)가 구별되는 배심재판 등에서 법이 명시적으로 요구하지도 않는 불필요한 증거능력 인정요건을 입증하기 위해 공판을 지연시키는 폐단을 초래하면 안 된다.

② 그러나 원본인 전자 증거를 이미징하거나 하드카피한 파일이 제출되거나 원본인 저장매체나 위와 같이 사본한 파일에서 출력한 문서의 형태로 증거가 제출되는 경우에는 원본인 전자 증거와 위 사본 사이에 동일성이 입증되어야 한다. 사본을 증거로 사용하기 위해서는 원본의 존재, 사본과 원본의 동일성, 원본을 증거로 제출하는 것이 불가능하거나 곤란할 것이 요구된다. 대법원도 「문서의 제출 또는 송부는 원본, 정본 또는 인증등본으로 하여야 하는 것이므로, 원본, 정본 또는 인증등본이 아닌 단순한 사본만에 의한 증거의 제출은 정확성의 보증이 없어 원칙적으로 부적법하며, 특히 원본의 존재 및 원본의 성립의 진정에 관하여 다툼이 있고 사본을 원본의 대용으로 하는 데 대하여 상대방으로부터 이의가 있는 경우에는 사본으로써 원본을 대신할 수 없고, 반면에 사본을 원본으로서 제출하는 경우에는 그 사본이 독립한 서증이 되는 것이나, 그 대신 이에 의하여 원본이 제출된 것으로 되지는 아니하고, 이 때에는 증거에 의하여 사본과 같은 원본이 존재하고 또 그 원본이 진정하게 성립하였음이 인정되지 않는 한, 그와 같은 내용의 사본이 존재한다는 것 이상의 증거가치는 없다.」고 판시한다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2000다66133 판결 ; 2004. 11. 12. 선고 2002다73319 판결 등 참조). 미국에서도 증거로는 원칙적으로 원본을 제출해야 한다는 최량증거의 법칙(best evidence rule)을 요구하면서도, 컴퓨터 증거에 관해 이를 완화하여 출력물의 증거능력을 인정하되, 그 출력물이 원본을 정확하게 반영할 것을 요구하고 있다[Federal Rules of Evidence, Rule 1001(3)]. 사본을 증거로 사용하기 위한 위와 같은 세 요건 중 우선되는 요건은 원본인 전자 저장매체가 존재하고 그것을 동일성을 유지하면서 사본하였어야 한다는 점이다. 그 요건이 인정된 후에야 당해 사본에 대하여 전문법칙 적용 여부를 논할 수 있는 것이다. 그 요건이 인정되지 않으면 아예 전문법칙을 적용할 것조차 없다.

검증·수색, 압수영장을 집행하면서 사본의 무결성·동일성을 유지하도록 해야 하고, 그 과정에서 영장제시, 당자자에의 통지나 참여권 보장 등 적법절차 요건을 준수해야 한다. 그렇지 않으면 디지털 증거 사본의 증거능력이 배제될 수 있다. 그러나 그것은 사본에 고유한 증거능력 요건이 아니라 별도의 증거능력 요건인 위법수집증거 배제원칙 적용의 문제일 뿐이다.

2) 원본과의 동일성 입증정도

전자 저장매체 원본과 이미징 등을 한 사본 파일 또는 출력문서 사이의 동일성을 입증하는 방법 및 정도에 관해서 보자. 만약 증거 동의가 있으면 그러한 동일성 입증은 불필요하다. 다만 그것이 전문증거인 경우 법 제318조에 의해 진정성이 인정되어야 하므로 무결성·동일성 입증이 필요한 경우가 있을 수 있다. 그러나 적어도 해당 전자 증거의 원본성을 검토하는 초기 단계에서 그러한 요건은 요구되지 않는 것이다. 그러나 증거 부동의가 있으면 사본과정 또는 출력과정의 정확성을 입증함으로써 원본과의 동일성을 입증할 수 있다. 그 입증은 감정이나 검증에 의해서, 또는 그 사본파일이나 출력문서를 작성한 자를 공판정에 소환하여 증언을 듣는 것 등에 의해서 할 수 있다. 그러나 그러한 고도의 동일성 입증방법을 사용하지 않아도 여러 정황증거나 동일성 입증을 위한 간접사실을 입증하는 것만으로도 사본의 증거능력을 용이하게 인정할 수 있다고 해야 한다. 동일성을 입증하는 방법을 특히 제한하고 있는 법률규정이 없기 때문이다. 즉 그 동일성 입증방법은 여러 가지 방법에 의해서 가능한 것이지 어떤 특정한 방법만으로 입증하여야 한다고 할 수는 없다. 예컨대 해당 전자 증거의 원본을 복제한 전자 증거, 또는 그 원본과 사본의 출력물 등에 관하여 그 무결성, 동일성 입증을 위해 수색·검증, 압수과정을 촬영한 영상물을 재생해 볼 수도 있다. 아니면 그 집행을 담당한 수사관의 증언, 전자포렌식 전문가의 증언을 들어보는 것으로 그칠 수도 있다. 모두 사실심 법관의 재량에 따라 할 문제이지 어느 특정한 방법이 정해져 있다고 할 수 없다는 말이다. 즉 동일성, 무결성 입증을 위해 어떤 특정 방식으로 증거를 조사하였다고 해서 그 증거능력이 있다거나 없다고 할 수는 없다. 무슨 방법이든 사실심 법관이 판단하여 적절하다고 생각하는 무결성·동일성 입증방법을 택하여 증거조사하면 되는 것이다. 이것은 증거능력 인정을 위한 요건사실 입증을 위한 증거조사이지 유무죄 판단을 위한 증거조사가 아니다. 그러므로 그 증거조사방식은 사실심 법관의 광범한 재량에 맡겨져 있다고 하지 않을 수 없다. 피고인·변호인이나 검사가 신청한 동일성 입증방법을 그대로 채택하여야 한다는 제한도 전혀 없다. 재판부의 결정에 대해서 검사나 피고인·변호인이 본안판결에 독립하여 불복할 수도 없다고 해야 한다. 판결전의 소송절차에 관한 결정이기 때문이다(법 제403조 제1항). 그것만을 이유로 상급심이 하급심 판결을 파기할 수도 없다. 결국 무결성·동일성의 입증정도는 자유로운 증명으로 족하다.

3) 관련사건 판례 평석

이상에서 본 사본의 증거능력 인정요건의 관점에서 위 대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7257판결의 판시내용(위 대법원 판결문 5쪽 이하)을 분석해 보면 다음과 같다. 위 대법원 판결도 원본인 전자 증거 자체의 증거능력을 설시하면서 동일성 또는 무결성을 요건으로 요구하고 있지는 않다. 대법원 판결문 그대로를 옮겨 보면 그 쟁점은 “압수물인 전자 저장매체로부터 출력된 문건이 증거로 사용되기 위해서는”이라는 문제이다. 즉 해당 전자 저장매체로부터 출력한 문서의 증거능력 인정을 위해서는 당해 저장매체의 저장내용과 출력된 문서 사이의 동일성 인정을 위해 저장매체의 압수와 봉인, 그 저장매체를 이미징한 복사파일과 원본 파일 각 해쉬 값의 동일성 확인, 공판정 검증을 통한 그 복사파일 내용과 출력문서 사이의 동일성 확인 등이 필요하다는 것이다. 이때 해당 원본인 전자 저장매체의 내용 자체는 전문법칙이 적용되지 않는 진술증거이다(후술). 그렇다고 할지라도 그 출력문서는 원본인 전자 저장매체를 사본하여 이를 출력한 것이므로, 당해 문서를 증거로 사용하기 위해서는 원본인 전자 증거의 존재 및 그것을 이미징한 파일이나 출력물 등의 사본과 원본과의 동일성이 인정되어야 하는 것이다. 결국, 이 대법원 판결을 근거로 하여 전자 증거의 원본 내용 자체의 증거능력 인정요건으로 동일성과 무결성이 요구된다고 주장할 수는 없다. 이 대법원 판결이나 원심판결은 출력물의 증거능력 인정요건을 판시하였을 뿐이다. 다만 그 사본과 원본의 동일성 확인 방법이 대법원이 설시하는 바와 같은 봉인, 해쉬값 비교, 검증으로 제한된다고 할 수는 없다. 압수한 수사관의 증언이나 수사보고서, 전자 포렌식 전문가의 분석보고서 등의 기재만으로도 그 동일성을 용이하게 인정해서 증거능력을 인정해 주면 족하다. 전문법칙의 예외 인정요건을 검토하기 이전 단계에서 단지 사본의 원본과의 동일성을 확인하는 정도에 그치는 증거능력 요건 조사라면 그 요건의 입증을 위해 너무 많은 요구를 할 수는 없는 것이다.

나. 비진술증거인 경우

기본적으로 전자 증거의 존재 자체가 유죄의 증거로 되는 경우에는 사람의 인식, 판단이 있고, 그 인식·판단을 기억하였다가 전자 증거에 기술한다는 진술증거로서의 특성이 없다. 즉 비진술증거에 대해서는 전문법칙을 적용할 여지가 없다. 원래 소문이라는 것은 ‘- 카더라’라는 말의 전달에서 퍼지는 속성을 갖고 있다. 그리고 사람의 말로 전달되는 소문은 바로 인식, 판단, 기억, 표현이라는 일련의 과정에서 오류가 개재되면서 퍼진다. 그러므로 그 소문(전문)의 피해자(피고인)로 하여금 원래 소문을 발설한 자를 직접 만나서 따져 볼 기회를 주어야 한다. 그런 이유로 전문증거에 대해 피고인에게 반대신문권을 보장하기 위해 그것을 유죄인정의 증거로 사용하지 못하게 하고 있는 것이다. 나아가 재판을 하는 판사도 소문만에 근거하여 판단을 하면 잘못된 판단을 하기 십상이므로 소문의 진원지가 된 사람을 공판정에 불러 그 사람 말을 직접 들어보고 유무죄를 판단하게 하고 있는 것이다. 이것을 전문법칙이라고 하여 법 제310조의2가 명문으로 그 원칙을 선언하고 있는 것이다. 따라서 사람의 말이 개재되지 않는 비진술증거에 대해서는 전문법칙이 적용되지 않는다. 즉, 그 존재 자체가 유죄의 증거로 되는 비진술증거인 전자 증거에 대하여는 전문법칙에 관한 형소법 제313조 제1항 등의 여러 법규정을 적용할 수 없다.

그러므로 전자 증거를 증거의 의미에 따라 분류함에 있어서도 전자 증거의 존재가 유죄의 증거로 되는 경우와 그 내용이 증거로 되는 경우로 나누는 것은 현행법 적용상 실익이 크지 않다. 진술증거와 비진술 증거로 나눔이 상당하다. 인터넷 로그기록 등 컴퓨터에 의해 생성된 기록(computer generated evidence)은, 그 내용이 유죄의 증거로 됨에도 불구하고 비진술증거로서 전문법칙이 적용될 대상이 아니다. 인간의 말로 이루어진 증거가 아니라 기계인 컴퓨터가 기계적 언어로 만들어낸 증거이기 때문이다. 그러므로 이에 대해서는 전문법칙의 예외 규정인 법 제315조 제3호의 “기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서”를 적용할 여지가 아예 없다. 이 점에서 보아 컴퓨터에 의해 생성된 기록은 그 증거능력을 제한하는 법 규정이 없으므로, 위법수집증거배제, 원본·사본의 동일성 인정 등의 요건만 충족된다면 전문법칙의 예외규정인 법 제315조 제3호 해당 여지를 논할 필요조차 없이 당연히 증거능력이 인정된다고 이해해야 한다. 피고인이 포르노그래피 이미지를 올린 뉴스그룹의 호스팅 컴퓨터에 의해 자동적으로 생성된 헤더 정보도 인간의 인식, 판단, 진술, 기록이라는 일련의 과정에 의해 생성된 것이 아니라 기계적으로 생성된 것이므로 진술증거가 아니어서 전문법칙이 적용될 대상이 아니다[United States v. Hamilton(413 F.3d 1138, 10th Cir. 2005]. 통신서비스업체로부터 제출된 통신사실 확인자료로서 해당 통신업체의 서버에 저장된 접속 로그인 일시, IP 자료 등에도 전문법칙이 적용될 여지가 없다. 컴퓨터와 달리 감성과 이성, 망각과 기억의 복합덩어리인 인간이 오감으로 인식하고 판단하여 그 뇌 및 몸속에 간직하여 둔 생각을 역시 편견과 이성, 감성을 조합하여 혀를 사용하여 입으로 뱉어내는 말이 아니라 기계적으로 컴퓨터가 생성한 증거이기 때문이다. 오히려 그 전자 증거를 분석한 수사관의 분석보고서가 진술증거로서 전문법칙의 적용을 받을 수 있을 뿐이다.

그러한 비진술증거에 대해 전문법칙 예외규정들이 적용될 수는 없고 다른 증거능력 제한 규정이 있을 때 그것이 적용될 수 있을 뿐이다. 예컨대 위법수집증거의 배제법칙이 그것이다. 그 법칙이 현행법에 명시되어 있기 때문이다(법 제308조의2, 통신비밀보호법 제4조 등). 그러나 그 요건은 전문법칙과는 논의의 영역을 달리하는 별개의 분야일 뿐이다. 법에 명시적으로 규정되어 있지 않은데도 전자 증거의 성상에 부합하는 고유한 요건(무결성·동일성)을 잡아내서 해석론으로 그 증거능력 인정요건을 정할 수는 없다. 헌법적인 요청이나 법률상의 근거, 또는 분명한 조리상의 근거(사본이 증거로 제출된 경우 원본과의 동일성) 없이 전자 증거의 성상에 입각해 보니 무결성과 동일성이 증거능력 인정요건으로 필요하다고 주장할 수는 없다. 비유컨대, 노란색의 꽃을 증거로 사용하기 위해 그 꽃의 속성인 노란색을 증거능력의 요건으로 삼아야 한다고 주장할 수는 없다는 것이다. 존재사실만으로는 당위규범을 끌어낼 수 없다. 노란색을 그 꽃에 대한 증거능력의 요건으로 삼기 위해서는 노란색이 그 꽃의 속성이라는 것 외에 노란색을 증거능력의 요건으로 삼도록 하고 있는 헌법이나 형소법 등 법률상의 근거 내지 명백한 조리상의 근거가 있음을 밝혀야 하는 것이다. 만약 그런 규범적 근거를 찾아낼 수 없다면 현행법 해석론으로는 부정설을 택해야 한다. 입법론으로 주장하는 것은 그 다음의 문제이다. 법에 명시적으로나 합리적인 범위 내에 있는 추론에 의해서도 규정하고 있다고 보이지 않는 새로운 증거능력 요건을 창설하는 것은 해석론의 한계를 넘어선다. 전자 증거라고 해서 다른 증거방법과 차별되는 증거능력요건을 창설할 아무런 이유도 없다. 전자 증거의 특성상 무결성·동일성이 증거능력 요건이 되어야 한다고 주장할 수는 없다는 말이다. 법률상의 근거 없는 증거능력 요건을 창설해 놓으면 공판실무상으로도 유무죄를 가리는데 주력하지 못하고 법이 요구하지 않는 불필요한 증거능력 인정요건을 심사하느라 공판을 지연할 우려가 크다. 신속, 공정한 재판이념 구현에 장애가 될 수 있다는 것이다. 특히 비진술증거인 전자증거의 무결성과 동일성 증명을 위해 그 수집, 보관, 분석, 출력의 각 단계에 소요된 도구 및 방법의 신뢰성, 분석관의 전문성에 대한 입증을 위해 분석관에 대한 증인신문이나 각 단계를 촬영한 동영상의 재생, 분석방법에 대한 전문기관에 대한 사실조회, 원본과 복제본의 해쉬값 비교, 분석도구에 대한 검증이나 감정의 절차 등을 밟다 보면, 언제 유무죄 판단을 위한 본안심리를 할 수 있을까? 이미 증거능력 요건을 심사하는 과정에서 본안(사건의 실체인 유무죄)에 관한 예단을 형성하게 되기도 할 것이다. 또는 사건의 유무죄 결론에 비추어 문제되는 전자 증거의 증거능력 유무를 가려내는 완전한 논리 역전(logical reverse)이 일어날 수도 있다. 더욱이 증거능력 없는 증거를 아예 재판부가 받지도 말라는 증거분리제출제도 아래서는 무결성과 동일성을 증거능력 요건으로 봄으로써 그 판정을 위해 정작 유무죄 판단을 위해 심혈을 기울이기보다 증거능력 요건 조사에 장기간의 재판시간을 소비할 수도 있다.

결론적으로 비진술증거인 전자 증거의 무결성, 동일성은 증거능력 인정 요건이 아니라, 그 이전 단계인 사본의 증거능력 인정요건이 될 뿐이다. 즉 무결성·동일성이 인정되어 사본으로서의 증거능력을 취득하면(그 무결성·동일성은 매우 완화된 입증방법으로도 인정 가능함) 위법수집증거 등에 해당하지 않는 한 바로 증거능력이 인정되는 것이지, 별도로 다시 한번 무결성·동일성이 인정되어야 증거능력을 취득하는 것이 아니다. 원본에 대해서는 사본으로서 증거능력을 취득하기 위한 무결성·동일성 입증도 필요하지 않음은 전술하였다. 그러므로 비진술증거인 전자 증거는 바로 사실인정자(trief of fact) 앞에 증거조사를 위해 내놓아도 된다. 그때 해당 전자 증거에 무결성·동일성이 없다는 피고인의 주장이 제기되어도 이는 증명력판단의 문제가 될 뿐이라고 해야 한다.

전자증거의 증거능력 III

-진술증거인 전자정보의 무결성·동일성과 증거법체계상 지위-

1. 진술내용 자체가 요증사실인 경우(진술증거인 비전문증거)

진술증거는 이를 두 가지로 나누어 전문법칙 적용 여부를 결정해야 한다. 해당 진술증거 자체가 증명대상인 공소사실인 경우와 그 진술증거가 공소사실을 입증하는 증거인 경우가 그 두 가지이다. 첫째의 경우, 즉, 전자증거에 수록되어 있는 진술내용 자체가 실체법(형법)상의 범죄구성요건이 되어 공소사실의 구성요소를 이루는 경우[명예훼손내용, 침해의 대상인 영업비밀, 탐지·수집 대상인 국가기밀, 소지의 대상인 이적표현물, 휴대전화기에 저장된 공포심이나 불안감 조성내용의 문자메시지(대법원 2008. 11. 13. 선고 2006도2556 판결)]에는 증거능력 규정을 적용함에 있어 비진술증거와 동일하게 보아야 한다. 이러한 진술증거에 대해서는 전문법칙이 적용되지 않는다. 그 전자 증거에 수록된 내용에 대하여 반대신문권을 보장할 필요도 없고 직접주의의 요청을 구현함에 아무런 지장도 없기 때문이다.

따라서 그 증거능력을 음미함에 있어서 전문법칙을 적용할 여지는 없다. 위법수집증거에 해당하지 않아야 한다는 점이 증거능력의 요건이 되나(법 제308조의2, 통신비밀보호법 제4조 등), 여기서 논의할 영역이 아니다. 그 진술의 임의성도 증거능력 요건이 아니다. 해당 진술이 임의성 없는 상태에서 되었다면 고의나 책임이 조각되어 실체형법상의 범죄성립요건을 구성하지 못하여 무죄판결의 대상이 될 수 있을 뿐이다(명예훼손죄의 불성립 등). 즉, 이에 대해서는 전문증거인 진술증거에 대해 적용되는 법 제317조의 진술의 임의성도 문제되지 않는다.

이 진술증거인 비전문증거에 대해서도 비진술증거와 같이 해당 전자 증거의 무결성·동일성(전문성, 신뢰성)은 증거능력의 요건이 되지 않는다고 해야 한다. 만약 그 진술증거인 비전문증거가 전자 저장매체 원본의 형식으로 제출되었다면 무결성·동일성이 증거능력 단계에서 문제될 여지가 없다. 만약 검사가 공소사실 입증 증거로 해당 전자 저장매체의 사본(하드카피본, 이미징본, 출력물 등)을 제출하였다면 이미 이보다 앞선 단계인 사본의 증거능력 요건으로서 무결성·동일성이 인정된 이상 그 이후의 단계에서 중복하여 무결성·동일성을 증거능력 요건으로 다시 설정할 필요는 없다. 만약 이 단계에서 무결성·동일성을 해석론으로 증거능력의 요건으로 설정하고, 그에 덧붙여 해당 전자증거의 무결성과 동일성 증명을 위해 그 수집·보관· 분석·출력의 각 단계에 소요된 도구 및 방법의 신뢰성, 분석관의 전문성 등의 입증을 위해 분석관을 증인신문하거나 각 단계를 촬영한 동영상의 재생, 분석방법에 대한 전문기관에 대한 사실조회, 원본과 복제본의 해쉬값 비교, 분석도구에 대한 검증이나 감정 등의 엄격한 절차를 밟아야 한다고 주장하면, 공판절차를 지연시켜 신속·공정한 재판 진행을 어렵게 하고 본안심리보다 증거능력 심리에 치중하게 하여 본말을 전도시키는 결과에 이르게 할 수도 있다. 그러므로 진술증거인 비전문진술을 담고 있는 전자 증거의 원본이나 그 사본에 대하여 동일성이 인정된 후의 이 단계에서는 더 이상 무결성·동일성이 증거능력의 요건이 되는 것은 아니라고 해야 한다. 따라서 그러한 전자 증거는 바로 증거능력이 인정되어 증거조사의 대상이 된다. 이렇게 이미 증거로 조사된 전자 증거의 원본이나 사본에 대하여 피고인이나 변호인이 거듭하여 무결성·동일성을 다툰다면 이는 이미 증거능력의 관문을 통과하여 증거조사까지 마친 해당 전자 증거(원본 또는 사본 불문)의 증명력을 다투는 것으로 보아야 한다. 즉 이것은 증명력 판단의 영역으로 들어가서 유무죄를 인정하는 법관이나 배심원들의 자유로운 심증으로 그 증명력을 판단할 문제인 것이다. 피고인이 애초 작성한 전자문서와 동일성이 인정되지 않고 보관의 연속성이 인정되지 않고 오히려 누군가에 의해 변조되었다는 점, 즉 거기에 저장된 전자 데이터가 휘발유처럼 날아가 버렸다고 하는 점, 또는 전자서명이나 메타데이터 등에 의해 당해 피고인이 작성한 문서가 아니라는 점 등은 피고인의 명예훼손 행위, 국가기밀의 탐지, 수집 행위 등을 입증할 증명력이 있느냐 하는 문제이지 아예 배심원이나 판사 등 사실인정자(trier of fact) 앞에서 검사가 해당 전자 증거를 조사하기 위해 꺼내 놓을 수조차 없다는 의미는 아니다. 이 점은 부정경쟁방지 및 영업비밀보호법 위반죄에 있어서 영업비밀이 기재된 전자 증거(전자문서)를 피고인이 소지하고 있는 경우에도 마찬가지다. 일단 그 증거의 증거능력을 인정하여 증거조사를 한 후 무결성과 동일성이 없는 것으로 밝혀지거나 그 점에 대한 합리적인 의심이 들면 증명력이 없는 것으로 보아 무죄판결을 해야 할 것이다. 요컨대, 현행법에서 인정하지 않는 증거능력 요건인 무결성과 동일성을 입법론으로는 몰라도 해석론으로 주장할 수는 없다.

이와 같은 기본 이론구성을 바탕으로 이 사건 대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7257 판결(원심은 서울고등법원 2007. 8. 16. 선고 2007노929 판결)을 검토하면 다음과 같다. 즉, 민주노동당 내부의 상황과 각 지역 모임의 구성원과 동향, 활동 가능한 인맥군이나 주요 당직자의 인적사항이나 성향, 활동에 대한 내용을 담고 있는 .hwp 파일 내용이 진술증거에 해당함은 의문의 여지가 없다. 그러나 그 내용 자체가 국가기밀을 탐지·수집하였다라는 구성요건의 일부를 이루고 있으므로 이것은 전문법칙이 적용되지 않는 진술증거로 보아야 한다. 따라서 위 사건에서 전자 증거인 위 .hwp 파일 내용을 출력한 문서에 대하여 전문법칙이 적용되는 진술증거로 잘못 이해하고, 법 제313조 제1항의 전문법칙 예외 인정 요건인 성립의 진정이 인정되었으므로 증거능력이 있다거나(출력문건 53건의 경우), 성립의 진정이 인정되지 않았으므로 증거능력이 없다고(나머지 출력문건의 경우) 판시하였다고 보인다.

2. 전문증거인 진술증거

드디어 우리는 법에 규정된 각종 전문법칙의 예외 규정이 적용되는 전문증거인 진술증거를 살펴볼 단계에 이르렀다.

가. 무결성·동일성이 독립된 증거능력 요건은 아님

우선 전문법칙이 적용되는 진술증거에 관하여 일반적으로 보자면 다음과 같다. 진술증거인 전자증거의 증거능력 인정요건에 관하여는 기존의 전문법칙 규정이 적용된다. 물론 위법수집증거배제 법칙(법 제308조의2, 통신비밀보호법 제4조 등) 및 원본과 동일성이 인정된 사본이라는 증거능력의 관문을 통과한 증거에 한해 이 전문법칙 적용 여부를 검토하게 된다. 전문법칙의 예외로서 증거능력을 인정받기 위해서는 작성자의 특정(서명날인 있는 문서에 준하는 요건), 형식적 및 실질적인 성립의 진정, 신용성의 정황적 보장(이상은 법 제313조, 상세한 내용은 항을 바꾸어 후술함), 진술의 임의성(법 제317조) 등이 그 증거능력 인정요건이다. 나아가 필요성이 인정되는 증거(법 제314조), 업무기록 등의 증거(법 제315조)에 관해 신용성이 인정될 것을 조건으로 증거능력을 인정한다. 이때 전자증거 사본의 무결성·동일성은 위와 같은 각 증거능력의 요건을 인정할 수 있는 여러 고려요소 중의 하나일 뿐이지 그 자체로 독립된 증거능력 요건이 되지는 않는다. 즉 법에서 규정하고 있는 전문법칙 등 증거능력 인정요건과 독립되어 전자증거에 특수한 무결성· 동일성이 증거능력 인정요건으로 되는 것은 아니다. 그것을 증거능력 인정 요건으로 삼고 있는 법규정을 찾아 볼 수 없기 때문이다. 무결성·동일성 확인방법을 거쳐 무결성·동일성이 인정된다면 해당 전자 증거 사본의 작성자가 용이하게 특정되고, 성립의 진정이 용이하게 인정되며, 신용성이 용이하게 인정될 수는 있다. 그러나 그러한 무결성·동일성의 확인만으로 그와 같은 증거능력 요건들을 바로 인정할 수 있는 것은 아니다. 전자서명의 존재, ID, Password의 확보, 해당 전자 저장매체의 발견 장소 및 발견 경위 입증 등에 의해 작성자가 특정될 수 있고, 그 작성자의 공판정 진술만에 의해서도 성립의 진정이 인정될 수 있으며, 여타 다른 사정에 의해서도 진술의 ‘신용성의 정황적 보장’을 인정할 수 있기 때문이다. 반대로 무결성·동일성이 인정되지 않았다고 하더라도 그것만으로 작성자의 특성, 진정성립의 인정, 신용성의 보장과 같은 증거능력 인정요건들이 갖추어지지 않았다고 단정할 수도 없다. 앞서 본 여러 자료들이나 작성자의 공판정 진술(진정성립은 작성자의 공판정 진술만으로 인정해야 함), 기타 정황증거들에 의해 위 증거능력 인정요건들을 입증할 수 있기 때문이다. 결론적으로 진술증거인 전문증거에 대하여 무결성·동일성은 전문증거의 증거능력 인정요건으로는 되지 않는다. 경우에 따라서는 무결성·동일성을 인정하는 문제가 증명력 판단의 문제로 될 수 있을 뿐이다.

나. 진술서인 전자증거(법 제313조)

여기에서 특히 전문증거인 진술서의 증거능력을 살펴본다(법 제313조 해석론). 이에 관해서는 다음과 같이 생각해야 한다.

우선 증거법 규정은 명문 규정 그대로 적용하려는 해석론을 견지해야 한다. 그런데 법 제313조에 의해 요구되고 있는 증거능력 인정요건은 ㉠ 작성자의 자필이나 서명날인이 있을 것 및 ㉡ 작성자나 진술자에 의한 공판정 진술로 진정성립을 입증할 것 등이다. ㉢ 단, 피고인의 진술을 기재한 전자문서에는 작성자의 공판정 진술에 의한 성립인정과 진술의 신빙상태를 특별한 증거능력 인정 요건으로 추가하고 있다. 전자증거의 특성에 맞게 가능한 범위 내에서 위 법 규정이 정하는 요건들을 해석해야 한다. 그리고 전자문서와 통상의 종이문서를 달리 취급할 이유가 없다. 그러므로 전자 증거에 대해서도 그 성질에 너무나 명백히 반하지 않는 한 위 증거능력 인정 요건들이 모두 요구된다고 보아야 한다.

그 중 ㉠ 자필, 서명, 날인 문제는 종이문서와 같이 볼 수는 없다. 해당 전자 증거를 작성한 자의 확정 문제로 치환하여 보는 것이 옳다. 법령에 인정된 공신력 있는 전자서명, 아이디나 패스워드, IP 정보, 또는 작성자의 특정에 충분한 신뢰성 있는 메타데이터, 전자문서 자체에 기재된 전자적 서명, 그림이미지에 의한 날인 등이 확보된 경우에 그 요건이 충족된다고 할 수 있다. 그 밖에 usb 보관장소의 특정이나 그 발견 경위, 해당 매체의 이용 상황, 해당 파일이 첨부되어 전송된 이메일 계좌, 그 이메일 통신자료 등의 입증으로 그 작성명의자를 특정해도 족하다고 해석해야 한다. 이러한 요건들은 사본이 원본과 동일함을 인정하는 단계에서 이미 검토되었으나 그때는 그 입증의 정도가 매우 낮아도 되었으나 전문법칙 적용에 있어서는 그보다 높은 입증에 의해야 하는 점에서 구별된다. 입법이 이루어지기 전에는, 자필, 서명, 날인에 친하지 않은 전자 증거의 특성을 고려할 때 이러한 해석론을 전개하는 것은 불가피하다고 생각한다. 그러나 도저히 자필, 서명, 날인에 준한다고 볼 수 있는 전자 흔적이나 작성자를 특정할 그 밖의 자료를 찾기 어려운 경우에는 위 ㉠ 요건이 충족되지 않으므로 나머지 ㉡, ㉢의 요건을 고려할 필요도 없이 그 전자 증거는 증거능력이 없다고 하지 않을 수 없다. 이러한 점을 고려하여 이 지정토론자가 속히 유죄인정을 받고자 하는 측에서 작성자의 서명날인이라는 형식적 진정성립의 인정요건을 컴퓨터 증거에 맞게 고치도록 입법적 조치를 서둘러야 한다고 촉구하였음에도 불구하고(졸고, 컴퓨터에 저장된 금융정보추적의 제문제, 2000년도 검찰지 232쪽), 그로부터 12년이 지난 지금도 법 상태는 그대로다.

나아가 이러한 방법으로 ㉠의 요건이 충족되어도 여전히 ㉡, ㉢의 요건은 필요하다. 즉 작성자나 진술자의 공판정 진술에 의하여 진정성립을 인정하는 진술도 있어야 증거능력이 인정된다. 그러므로 택일적으로 특히 위 ㉠이나 ㉡ 요건 어느 하나만 인정되면 증거능력이 인정될 수 있는 것처럼 말하면 안 된다. 물론 입법론으로 위 ㉠의 요건을 위 해석론과 같이 적용할 수 있도록 개정할 필요는 있다. 반면, 공판중심주의 구현이나 반대신문권의 보장을 위해서는 위 ㉡ 요건을 완화하거나 폐지할 수는 없다고 본다.

그리고 위 ㉡ 요건, 즉 진정성립요건은 형식적 성립의 진정과 실질적 성립의 진정으로 나뉘고, 그 중 형식적 진정성립은 정보처리과정 주체의 특정 문제로서 ID, Password, 도메인, 전자서명, 인증, 고유접속번호, 디스크 라벨, 출력문서에의 정보생성자나 출력자의 서명·날인, 데이터의 내용 등 직접사실 또는 간접사실 입증에 의해 정보처리주체를 특정함으로써 인정될 수 있다. 다음으로 실질적 성립의 진정은 명의인의 의사에 반한 입력, 저장, 전송, 출력이 존재하지 않고, 컴퓨터 시스템의 이상, 보안규정의 미준수 등이 존재하지 않아 표의자의 진술내용대로 전자 증거가 작성되었다는 점의 입증에 의해 인정될 수 있다. 단 위 진정성립 요건, 특히 실질적 진정성립 요건은 모두 정보처리주체의 공판정 진술로 인정되어야 한다. 공판중심주의 구현을 위해 이 요건은 필수적이다.

㉢ 다음으로 진술의 신빙상태라는 요건에 관하여 본다. 전자 증거에 기재된 피고인 또는 피고인 아닌 자의 진술의 신빙상태를 판정할 수 있는 몇 가지 요소 중에서 그 증거의 무결성과 동일성이 고려될 수 있다. 그러나 그 무결성과 동일성 입증이 증거능력 인정을 위한 본질적 요소가 될 수는 없다. 무결성·동일성은 진술의 신빙성을 인정할 수 있는 하나의 정황사실에 불과하기 때문이다. 무결성·동일성이 인정되지 않더라도 진술경위나 진술시기 및 진술장소 등 여러 사정을 종합하여 진술의 신빙성을 인정할 수 있다. 반면 무결성·동일성이 인정되더라도 진술의 신빙성을 인정할 수 없는 사정이 있을 수도 있다. 또는 무결성·동일성이 인정되고, 또 여러 진술경위나 시기, 진술장소, 기타 사정 등을 두루 종합하여 진술의 신빙성을 인정할 수도 있다. 나아가 만약 검사가 무결성·동일성을 입증하는 증거를 낸다면, 그 증거는 유무죄 판단을 위한 주요 증거인 전자 증거의 증거능력뿐만 아니라 증거가치(증명력)를 높게 평가해달라고 법원에 제출하는 증거가 된다고 보아야 한다. 또는 피고인 측에서 그 무결성·동일성이 인정되지 않는다는 증거를 제출한다면 이 역시 그 전자 증거 사본의 증거능력을 부인하기 위해서 뿐 아니라 그 증거가치(증명력)를 낮게 평가해달라고 제출하는 증거가 된다고 할 것이다. 즉 이것들은 유무죄 인정을 위한 증거로서 해당 전자 증거의 증명력 판단의 문제에 주안점을 두는 증거이지 그 전 단계로서 해당 전자 증거의 증거능력 입증을 위한 증거만이 된다고 볼 수는 없다.

이러한 논의는 진술의 신용상태를 전문진술의 증거능력 요건으로 규정하고 있는 법 제314조의 필요성을 이유로 한 증거능력 인정규정, 법 제315조의 기타 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서에 관한 증거능력 인정규정 등에 대하여도 그대로 적용된다. 즉 이러한 증거법 규정들을 해석함에 있어 무결성·동일성은 ‘신용성의 정황적 보장’을 판단할 수 있는 하나의 정황사실은 될지 몰라도 그 자체로 독립한 별도의 증거능력 요건이 된다고 할 수 없다.

이렇게 해석하면, 증거분리제출이나 배심재판을 시행하면서 전문법칙 예외규정에도 명시되지 않은 무결성·동일성이라는 증거능력 요건이 인정되는지를 심리하느라 사실인정자(trier of fact) 앞에서 본안인 유무죄 판단을 위한 증거조사를 마냥 지연시키는 비효율성을 제거할 수 있게 된다. 이러한 해석은, 증거능력 요건을 심사하는 문지기(gate keeper)일 뿐 아니라 궁극적인 사실인정자(trier of fact)인 법관이 증거능력 판단단계에서 본안에 관한 심증을 미리 형성해버리는, 어떻게 보면 예단을 갖고 재판에 임함으로써 공정한 재판을 하지 못하게 하는 논리적, 실무적 역전을 발생케 하는 불합리를 제거할 수 있는 방안이 되기도 한다. 현행 국민참여재판제도 아래에서 법관은 배심원의 유무죄판단에 기속되는 것은 아니므로 배심재판을 하는 경우에도 최종적인 사실인정자는 법관이다(국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제46조 제5항). 배심재판을 한 사건이 항소되어 고등법원 항소부의 재판을 받는 때도 속심구조인 우리 형사 상소제도상 최종적인 사실인정은 고등법원 소속 판사들이 하게 된다. 그렇다면 판사들에게 전자증거의 무결성·동일성이라는 증거능력 요건을 창설한 다음, 그 증거능력 인정요건을 심리하는데 골똘하느라 증명력 판단을 미리 해 버리게 하여 본말을 전도시키거나, 정작 중요한 유무죄 판단을 하는데 노력을 기울이지 못하게 하면 안 되는 것이다.

다. 진정한 증거에 대한 동의

전자증거의 동일성과 무결성은 증거동의 분야에서 또 다른 의미를 갖는다. 증거동의가 있더라도 해당 전자 증거가 진정한 것으로 인정되어야 증거능력이 인정된다(법 제318조). 이는 증거동의의 대상이 된 서류 또는 물건의 신용성을 의심스럽게 하는 유형적 상황이 없음을 의미한다. 그 판단 기준은 해당 전자 증거에 관한 입력, 저장, 관리, 전송, 출력 등 모든 과정에 신뢰성이 있음을 의미하는 것이다. 이러한 기준은 전자증거 원본에 대해 그대로 적용된다. 나아가 증거동의가 있는 사본인 전자 증거에 대해서도 위와 같은 기준이 적용된다. 동일성과 무결성을 인정함으로써 해당 전자정보 처리 과정의 신뢰성을 입증하고 이로써 해당 전자증거이 진정성을 입증할 수 있으나 반드시 그것이 필수적인 것은 아니다. 무결성·동일성 이외의 여러 정황사실을 입증함으로써도 해당 전자증거의 진정성을 인정할 수 있다. 결국 여기서도 무결성·동일성이 진정성과 구별되는 별개의 독립한 증거능력 요건이 되는 것은 아니다. 증거동의가 있는 전자 증거에 관해서도 진정성을 인정하는 증거조사는 해 두어야 그 증거를 들어 유죄판결을 할 수 있다.

3. 결론

현행법상 증거능력 규정의 체계에서 전자증거의 증거능력을 판단해 가는 과정은 다음과 같다고 하겠다.

사본저장매체, 출력문서 : 원본존재, 원본과의 동일성(매우 자유로운 증명), 사본이용 필요성

원본저장매체, 위 요건이 인정된 사본 :

비진술증거 - * 법률에 특별히 규정한 증거능력요건(위법수집증거배제 등)

* 그 외의 무결성, 동일성 요건은 증명력 판단사실로 고 려하면 족함. 법에 명문의 규정이 없으므로.

진술증거 - 비전문증거(위 비진술증거와 동일하게 취급)

- 전문증거 : * 전문법칙(임의성 포함)을 적용하되, 신용성, 형식적 및 실질적 진정성립 등의 법률에 규 정된 증거능력요건을 인정할 한 요소로만 무결성·동일성 고려/ 즉, 법률에 규정되어 있 지 않은 무결성, 동일성 등이 독자적인 증 거능력 요건이 되지는 않음.

* 특히 313조 1항의 적용요건 : ㉠서명날인과 동일하거나 준할 정도의 작성자·진술자를 특정할 자료의 존재 ㉡공판정 진술에 의 한 진정성립의 인정, ㉢ 신용할 정황(무결 성, 동일성이 한 요소로 고려될 뿐임)

- 피고인, 참고인 ㉠㉡/ 피고인 진술 : ㉡㉢

2012-08-27 오기두 부정판사(서울중앙지방법원)